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O Direito é uma ciência que estuda as normas da sociedade, cujas fontes estão arraigadas na natureza humana para que o convívio se torne possível e elevado, mediante o princípio da igualdade (isonomia) que visa o respeito ao direito alheio, pois é isto o que mantém a dignidade de cada um de nós... |
Estudos desenvolvidos
Cleide Valla
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da Administração Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
1. Relevância do Instituto do Contrato Administrativo
- O CTT Adm. é um relevante instrumento da atuação estatal com a iniciativa privada.
- Estado autoritária - os bens e serviços dos particulares são requisitados compulsoriamente pelos governantes, apropriando-se dos bens privados, constrangendo a massa popular à prestação de serviços sem formalidades.
- Estado Democrático - os bens ou serviços dos particulares são obtidos mediante procedimentos e dentro de limites específicos. Neste regime permanece a expropriação que dispensa a concordância do particular.
O acordo de vontades se configura como instrumento juridico relevante para o Estado, que necessita da obtençao dos bens e dos serviços dos particulares.
As ideologias contemporâneas pregam a redução do aparato estatal conforme orientação da Ciência da Adminstração de ampliação da eficiência na utilização dos recursos econômicos, ms há ampliação da colaboração entre Estado e particulares em todos os setores.
2. A Produção da Contratação e a Obricatoriedade da Licitação
A contratação com particulares é de interesse geral que objetiva contratar o particular melhor qualificado, em melhores condições e para obter o melhor resultado possível.
No Brasil a Licitação obrigatória foi imposta por vários diplomas legislativos, mas em outros países há a discricionáriedade da Adm. Pública para a realização de licitação, um panorama alterado pela globalização.
3. A Lei Atual, a Legislação Anterior e as Perspectivas para o Futuro
A Lei 8.666/95 contém regras e princípios derivados das leis anteriores, amoldados ao sistema da Cosntituição de 1998, devido a necessidades que derivam de fatos históricos no início da década de 1990.
A superação dos princípios formalistas foram consagradas pelo legislador, mas com o advento da Lei 8.666/95 entende-se a inadequação de uma disciplina que privilegiasse a forma sobre o conteúdo.
A interpretação da Lei 8.666/95, vem superando a tradição recepcionada, sendo que os princípios jurídicos fundamentais sejam efetivamente realizados.
Há uma difusão da sistemática do pregão aplicada de modo amplo. a Lei n. 11.079/04 introduziu inovações nas concorrências para outorgas de parcerias público-privadas. No futuro o procedimento licitatório pdoerá seguir a disciplina diversa a da prevista na atual Lei. 8.666/95.
4. A Disciplina da Matéria
A licitação e o Contrato Adm. envolvem normas de diversa natureza. A disciplina normativa das licitações e contratos Adm. é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina está na Constituição federal, que mantém os princípios e normas fundamentais da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração. Em virtude do princípio da Constitucionalidade (hierarquia das leis), a disciplina das licitações e contratos Adm. são encontrados na Constituição, mesmo recorrendo à legislação inferior.
O termo "ordálio" significa Sentença Divina em linguagem derivada do anglo-saxônico ordal = juízo. Este foi um processo usado na era medieval, em que se submetia os litigantes a provas duras e a testes de resistênia terríveis, que hoje eriam considerados tortura.
Exemplos de ordálias aplicadas:
A ordália tinha a finalidade de se averiguar a inocência ou culpa do acusado, esperando pela intervenção divina que deveria intervir, favorecendo aquele que estivesse de posse da razão, resolvendo-se então o conflito.
A parte inocente deveria sair ilesa dessa prova, pois o juízo teria sido aplicado por Deus e não pelos humanos.
Ordálios utilizados em Portugal:
Atenta-se para o fato de que os Poderes da União, Estados , D.F . e Municípios devem obedecer aos seguintes princípios:
Atributos da Administração
- Legalidade;
- Impessoalidade;
- Moralidade;
- Publicidade;
- Eficiênica;
Segundo o Professor José Cretella Junior, entede-se que "Princípio de uma ciênica são as proposiões que condicionam todas as estrutuções subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência."
Os princípios que se referem as ciências podem ser classificados das seguintes formas:
O Direito Administrativo é informado por meio de princípios próprios outros ramos do do direito público e outros enquadrados como setoriais.
O Dirieto Administrativo é de elaboração pretoriana e não está codificado, portanto, os princípios é que permitem a Administração e ao Judiciário, estabelecer o equilíbrio necessário entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.
Os princípios fundamentais decorrentes da bipolaridade do D. Adm. (liberdade do indivíduo e autoridade da Adm) são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que informam todos os ramos do direito público e são essenciais porque são deles que nascem os demais princípios.
Alem dos princípios enunciados no art. 37 caput. CF/88, a Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), seu art. 2º, menciona aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Outras leis esparsas fazem expressa referência a princípios específicos de alguns processos, como é o caso da lei de licitações, Lei nº 8.666/95 e outras sobre concessão e permissão de serviço público.
Vejamos os princípios do Constitucionais do Direito Administrativo, um a um.
Princípio de Legalidade
O princípio da legalidade e o princípio de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceram com o Estado de Direito e constituem uma das garantias de respeito aos direitos individuais, pois a lei os define e estabelece limites aos direitos individuais em beneficio da coletividade, portanto, na relação administrativa a vontade da Administração Pública é decorrente da lei.
Assim sendo a Administração Pública não pode conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados, pois para isso ela depende da ei.
O princípio da legalidade aponta que a Administração Pública poderá fazer, tão somente, o que a lei permite, enquanto entre os particulares rege o princípio da autonomia da vontade que lhes permite a fazer o que a lei não proíbe.
Essa idéia já estava explícita no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão em 1.789:
"a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrej; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei."
Este postulado está explicito no art. art. . 5º, II e no 37 da CF/88: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".
Esse preceito constitucional também é garantido em seu inciso XXXV do art. 5º "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão", mesmo que sejam estes decorrentes da Administração. A CF/88 prevê também os remédios específicos contra a ilegalidade aministrativa, instituindo a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, o controle pelo Legislativo que se faz diretamente ou com o auxílio do Tribunal de Contas e o controle da própria Administração sobre ela mesma.
Princípio da impessoalidade
Este princípio dá margem a diversas interpretações e tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros. Essa exigência significa que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados e em relação à Administração.
Quanto aos administrados - este princípio se relaciona com a finalidade pública, norteando a atividade administrativa, isto é, a Administração não pode atuar de forma prejudicial ou beneficiente em relação a determinada pessoa, pois o "interésse público" deve nortear seu comportamento. Temos um exemplo da aplicação desse princípio no art. 100 da CF/88, que se refere aos precatórios judiciais, é um dispositivo que proíbe a designação de pessoas ou de casos nas datações orçamentárias e nos créiditos adcionais abertos para esse fim.
Quanto a Administração - Os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgao ou entidade administrativa da Administração Pública que ele representa, ou seja, o funcionário é autor institucional do ato. As realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a esta regra, quando no §1º do art 37, proíbe que conste o nome, símblos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos.
Art . 37. §1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Encontra-se traços do art. 2º parágrafo único, III, da Lei nº 9.784/99, exigendo: "objetiviamente no atendimento do interesse público, vedada promoção pessoal de agentes ou autoridades."
Esse princípio se encontra, também, quando se reconhece a validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investido no cargo ou funçao, sob funcionamentode que os atos são do órgão e não do agente público.
A Lei 9.784/99, em seus art. 18 a 21, aponta normas sober impedimento e suspeição que estão inseridas como aplicação do princípio da impessoalidade e do princípio da moralidade. Nas ações judiciais existem hipóteses de impedimento e suspeição do Juiz, como também no processo administrativo é, esse princípio, presunção de parcialidade da autoriade de dicidir sem declarar a existência das causas de impedimento ou suspeição.
Princípio da moralidade administrativa
Autores indicam estse princípio como absorvido pelo princípio de legalidade.
A Licitude e a honestidade são os traços distintivos entre direito e moral, conforme dz o brocardo "non omne quod licet honestum est1."
No direito civil, a regra moral se misturou com a esfera jurídica, em virtude do exercício abusivo dos direitos e a seguir, em virtude as doutrinas do "não-locupletamento à custa alheia" e da "obrigação natural". Adentrou também no Direito Administrativo, penetrando neste quando tratou-se da questão do "desvio de poder".
Maurice Hauriou define a moralidade administrativa como o "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Admistração", que importa em distinguir o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o honesto e o desonesto. Há portanto uma moral institucional contida na lei que é imposta pelo Poder Legislativo e a ainda a moral administrativa que é imposta dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário".
Desvio de poder - a Administração Pública se utiliza de meios ilícitos para atingir finalidades meta-jurídicas irregulares. A imoraliade está na intenção do agente. A imoralidade pode se reduzir, a uma das hípoteses de ilegalidade que atinge os atos administrativos, sendo estes: a ilegalidade quanto aos fins (desvio do poder).
Para autores antigos a moral administrativa está relacionda à disciplina interna da Administração, o seu controle só podia ser feito internamente, excluída a apreciação pelo Poder Judiciário. O Poder Judiciário apenas examina a legalidade dos atos Administrativos e não o mérito ou amoralidade deste.
O desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, por isso havia o objetivo de sujeitar a moralidade sob o controle judicial. No desvio de poder, o vício está na intenção de quem pratica o ato, matéria que foi inserida no conceito de legalidade administrativa. O direito ampliou o seu círculo para a branger matéria que antes dizia respeito apenas à moral.
No direito positivo brasileiro a lei que rege a ação popular (Lei nº 4.717/65), coloca o desvio de poder como uma das hipóteses de ato administrativo ilegal, definido em seu art. 2º, parágrafo único, alínea e, como aquele que se verifica "quando o agente pratica o ato visando um fim diverso que aquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência".
________________Vocabulário
Nem tudo que o que é legal é honesto.
5. Sublevar. 1.Incitar rebelião ou revolta. 2. Insurrecionar. 3. Revoltar-se.
O princípio da anterioridade é a norma constitucional que subordina a cobrança ou exigência do tributo a ser objeto de lei votada no exercício anterior (Othon Sidou).
É o que impõe a lei que venha a instituir ou aumentar tributo a sua entrada em vigor antes do iníncio do exercício financeiro em que se pretende cobrar determinado tributo.
Logo, desapareceu no ordenamento jurídico o princípio da anualidade, pois a lei instituidora ou majoradora de tributo pode ser aplicada no ano seguinte, apesar de não haver específica autorização orçamentária (Paulo de Barros Carvalho).
No Dirieto Penal, o princípio da anterioridade é a exigênica de uma lei anterior que defina o crima e a pena - não crime sem lei anterior que o defina - nem pena sem préviea imposição legal.
______________________VOCABULÁRIO
Ordenamento Jurídico: Teoria geral do direito - É o conjunto de normas estabelecidas pelo poder político competente, que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em determinada época. Com essas normas será possível obeter o equilíbrio social, impedindo a desordem, os ilícitos e os crimes, procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das pessoas. Pode-se dizer (Miguel Reale), que o dirieto é uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores. Trata-se do ordenamento jurídico.
Classificação conforme filosofia geral:
a) Origem ou causa de ação (Pascal); causa primária de algo;
b) o que contém ou faz compreender as propriedades ou caracteres essenciais da coisa (lalande);
c) cada uma das proposições diretivas ou características a que se subordina o desenvolvimento de uma cienênica (Leibniz, Descartes, Newton e Speser); regras fundamentais de qualquer ciência ou arte.
d) norma de ação enunciada por uma fórmula (Fouillée);
e) fundamento;
f) o que contém em si a razão de alguma coisa (Christian Wolff);
g) proposição geral que resulta da indução da experiênica para servir de premissa maior ao silogismo (Kant);
h) aquilo do qual alguma coisa procede na ordem de existência ou do conhecimento;
i) lei empírica, subtraída ao controle da experiência, que obedece a motivos de simples comodidade (Poincaré);
j) característica determinada;
l) proposição inicial, obtida pelo conhecimento, da qual se deduzem outras proposições - em linguagem jurídica comum pode segnificar:
Termo latino "absolutus" que significa ser, livre, solto, desembaraçado (arbitrário).
Sistema de governo que atua conforme seu arbítrio, sem se ater às leis ou à vontade popular, pois sua autoridade é absoluta, única, centralizada.
Todas as funções do Estado, legislativa, executiva e a judiciária, são concentradas num só governante ou, mais raramente, num colegiado, sem qualquer contrapeso jurídico ou limitação institucionalizada, com restrições aos direitos dos súditos.
Trata-se de um regime político que foi desenvolvido na Europa nos séculos XVII e XVIII, tendo a soberania e todos os poderes concentrados nas maos do monarca absoluto. Este não tinha obrigação de prestar contas de sua administração ou de seus atos, pois não estava submentido a Igreja ou ao Império. O absolutismo é um regime político arbitrário, discricionário e violênto e a vontade do dirigente não encontra um freio legal, nem o das liberades públicas.
O absolutismo não deve ser confundido com o despostimo ou despotia, pois se distinguem entre si da seguinte forma:
Absolutismo - o governante visa o bem comum, mas não permite a participação do povo nas decisões políticas;
Despostismo - o governante visa apenas seu próprio benefício, em detrimento da sociedade.
Exemplos de regimes absolutistas:
Exemplos de regismes absolutistas na modernidade:
Quinta-feira, 30 de Agosto de 2007
Lógica Jurídica
Princípios que, por serem evidentes por mesmos, não precisam ser demonstrados
